Az. 1 Ss 463/01 Leitsatz:

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1 Az. 1 Ss 463/01 Leitsatz: Ist bereits durch den Eröffnungsbeschluss gegen den auslieferungsrechtlichen Spezialitätsgrundsatz verstossen worden, ist dieser Mangel in der Revisionsinstanz nicht mehr heilbar (wie OLG Oldenburg Strafverteidiger 1995, 13 - Abgrenzung zu BGH Strafverteidiger 2000, 346, 347).

2 2 0berlandesgericht Dresden 1. Strafsenat Aktenzeichen: 1 Ss 463/01 9 Ns 706 Js 433/97 LG Leipzig Beschluss vom 04. Dezember 2001 in der Strafsache gegen R B, geboren am zurzeit in anderer Sache in Haft in der Justizvollzugsanstalt Verteidiger: Rechtsanwalt R Z wegen Betruges u. a. 1. Auf die Revision des Angeklagten werden die Urteile des Amtsgerichts Leipzig vom 04. Dezember Ls 706 Js 433/91 - und des Landgerichts Leipzig vom 15. Mai Ns 706 Js 433/97 - insoweit aufgehoben, als der Angeklagte wegen des Vorwurfs zweier Betrugshandlungen am 11. Oktober 1995 und am 06. März 1997 (Ziffern 10. und 11. des amtsgerichtlichen, 2.8 und 2.10 des landgerichtlichen Urteils) verurteilt worden ist. Insoweit wird das Verfahren eingestellt. 2. Darüber hinaus wird das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 15. Mai 2001 im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den zu Grunde liegenden Feststellungen aufgehoben.

3 3 Die Sache wird insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts Leipzig zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen. 4. Soweit das Verfahren eingestellt wurde fallen die Kosten des Verfahrens und die insoweit entstandenen notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last. G r ü n d e : I. Nachdem der Angeklagte durch Urteil des Amtsgerichts Leipzig vom 04. Dezember 2000 wegen Betruges in elf Fällen und Unterschlagung unter Einbeziehung der Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Döbeln vom 13. Februar 1997 (1 Ds 151 Js 11333/96) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt worden ist, ist seine gegen dieses Urteil form- und fristgerecht eingelegte Berufung - nachdem das Verfahren hinsichtlich eines Betrugsvorwurfs gemäß 154 Abs. 2 StPO eingestellt worden war - durch das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 15. Mai 2001 mit der Maßgabe verworfen worden, dass der Angeklagte wegen Betruges in zehn Fällen und Unterschlagung unter Einbeziehung der Strafe aus dem vorgenannten Urteil des Amtsgerichts Döbeln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten (betreffend neun vor diesem Urteil begangene Betrugstaten) sowie zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten (betreffend eine nach diesem Urteil begangene Betrugstat und die festgestellte Unterschlagung) verurteilt wird. Mit seiner gegen dieses Urteil form- und fristgerecht eingelegt und begründeten Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts, wobei nur die Sachrüge näher ausgeführt wurde. Die Generalstaatsanwaltschaft Dresden hat beantragt, auf die Revision des Angeklagten das Urteil in den Gesamtstrafenaussprüchen deswegen aufzuheben, weil das Landgericht übersehen habe, dass auf das als zäsurbildend

4 4 angesehene amtsgerichtliche Urteil ein Berufungsurteil ergangen sei, dessen Erlassdatum (04. September 1997) bei richtiger rechtlicher Würdigung den Zeitpunkt der Zäsur bilde, was zu einer Verschiebung der in die jeweiligen Gesamtstrafen einzubeziehenden Taten führe. Im Übrigen hat die Generalstaatsanwaltschaft Dresden die Verwerfung der weitergehenden Revision als unbegründet gemäß 349 Abs. 2 StPO beantragt. II. Die Revision ist zwar nicht mit der - unausgeführt gebliebenen, damit unzulässigen - Verfahrensrüge, jedoch mit der gerade noch zulässig erhobenen Sachrüge deswegen teilweise begründet, weil der Verurteilung bezüglich der im Tenor genannten Betrugstaten vom 11. Oktober 1995 und 06. März 1997 das Verfahrenshindernis der auslieferungsrechtlichen Spezialität entgegensteht. Dieses von Amts wegen zu beachtende Verfahrenshindernis führt zur Einstellung des Verfahrens insoweit und entzieht den gebildeten Gesamtstrafen die Grundlage. 1. Der Angeklagte ist nach seiner Festnahme in Luxemburg am 31. Dezember 1999 nach Durchführung des Auslieferungsverfahrens an die deutschen Strafverfolgungsbehörden überstellt worden. Das Großherzogtum Luxemburg hat die Auslieferung neben anderen, hier nicht relevanten Verfahrensgegenständen genehmigt für die im Haftbefehl des Amtsgerichts Leipzig vom 13. April 1999 aufgeführten Tatvorwürfe, bei denen es sich um die im landgerichtlichen Urteil unter II.2.1 bis 7, 2.9 und 2.11 abgeurteilten Taten handelt, sowie zur Vollstreckung der Freiheitsstrafe aus dem in die gebildete Gesamtstrafe einbezogenen Urteil des Amtsgerichts Döbeln vom 13. Februar Die unter 2.8 und 2.10 abgeurteilten, aus dem nach Anklage vom 21. Februar 2000 hinzuverbundenen Verfahren 706 Js 24063/98 herrührenden Taten waren nicht

5 5 Gegenstand der Auslieferungsgenehmigung Luxemburgs. Ihrer Verfolgung steht gemäß Artikel 14 Abs. 1 des im Verhältnis zu Luxemburg nach wie vor gültigen Europäischen Auslieferungsübereinkommens vom 13. Dezember 1957 (EuAlÜbk) das Verfahrenshindernis der auslieferungsrechtlichen Spezialität entgegen. Die vereinfachenden Regelungen des Übereinkommens über das vereinfachte Auslieferungsverfahren zwischen den Mitgliedsstaaten der Europäischen Union vom 10. März 1995 (EU-VereinfAuslÜbk, Art. 9) bzw. des Übereinkommens über die Auslieferung zwischen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union vom 27. September 1996 (EU-AuslÜbk, Artikel 11 Abs. 1 bzw. 10 Abs. 1 d) waren zum Zeitpunkt der Auslieferung - und sind es bis heute - im Verhältnis zu Luxemburg noch nicht in Kraft. Da eine nachträgliche Genehmigung Luxemburgs zur Verfolgung der der Auslieferung nicht zu Grunde liegenden Handlungen gemäß Artikel 14 Abs. 1 a EuAlÜbk nicht erholt worden ist, war das Verfahren unter Aufhebung des angefochtenen Urteils insoweit (BGHSt 41, 305, 308) einzustellen (BGH StV 1998, 324, 325 und 2000, 348, 349). 3. Eine bloße Aufhebung und Zurückverweisung kam im vorliegenden Fall nicht in Betracht. Dabei braucht der Senat nicht zu entscheiden, ob die spätere Erlangung einer nachträglichen Verfolgungsgenehmigung durch das Großherzogtum Luxemburg das dem Urteil entgegenstehende Verfahrenshindernis auch rückwirkend beseitigen könnte (so Schomburg/Lagodny, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, 3. Aufl. [1998], 72 IRG, Rdnrn. 28 ff.). Denn im vorliegenden Fall bestand das Verfahrenshindernis auch schon bei Erlass des Eröffnungsbeschlusses (und der Anklageerhebung) für die betroffenen beiden Taten, was dessen Unwirksamkeit zur Folge hat (BGHSt 29, 94, 96).

6 6 Dieser Mangel kann ebenso wie bei dem späteren Wegfall des Verfahrenshindernisses der Exterritorialität (Löwe/Rosenberg-Rieß, 24. Aufl., 207, Rdnr. 61) nach Auffassung des Senats nicht geheilt werden (so auch OLG Oldenburg StV 1995, 13). Ob eine rückwirkende Heilung - mit der Folge entweder der schlichten Zurückverweisung oder gar des Zuwartens mit der Revisionsentscheidung bis zur nachträglichen Einholung der Genehmigung - in den Fällen möglich ist, in denen der Spezialitätsgrundsatz (nur) dem Erlass des Urteils entgegenstand, weil der Eröffnungsbeschluss bereits vor Auslieferung ergangen war (so in einem obiter dictum die Neigung des Bundesgerichtshofs - BGH StV 2000, 346, 347) bedarf deshalb keiner Entscheidung. Im Übrigen hätte der Senat auch dann, wenn eine umfassende rückwirkende Beseitigung des Verfahrenshindernisses möglich wäre, die Einstellung des Verfahrens beschlossen, da jedenfalls eine kurzfristige Behebbarkeit wegen der mehrmonatigen Dauer des Auslieferungsverfahrens mit Luxemburg und der wegen der Abweichung von BGHSt 29, 94 (96) dann notwendigen Vorlage an den Bundesgerichtshof nicht zu erwarten wäre. 4. Die Staatsanwaltschaft Leipzig ist nicht gehindert, hinsichtlich der beiden von der Verfahrenseinstellung betroffenen Taten nach Einholung der nachträglichen Verfolgungsgenehmigung erneut Anklage zu erheben. III. Im Übrigen war die Revision unbegründet im Sinne von 349 Abs. 2 StPO, so dass sie insoweit auf den entsprechenden Antrag der Generalstaatsanwaltschaft Dresden zu verwerfen war. Die nach der teilweisen Einstellung des Verfahrens erforderliche Neufassung des Schuldspruchs hat der Senat aus Gründen der Rechtsklarheit dem Landgericht Leipzig im Rahmen der noch zu treffenden Entscheidung über die Gesamtstrafenbildung überlassen. Dabei weist der Senat

7 7 darauf hin, dass es aus Gründen der Übersichtlichkeit zweckmäßig erscheint, bei der Verhängung zweier unterschiedlicher (Gesamt)strafen in einem Urteil diesen im Tenor den jeweiligen Teil des Schuldspruchs voranzustellen. IV. Für die neu zu treffende Entscheidung weist der Senat auf Folgendes hin: 1. Bei der Frage der Strafaussetzung wird sich die Kammer näher mit der Wirkung des nunmehr über zwei Jahre andauernden Freiheitssentzuges auf den Angeklagten auseinanderzusetzen haben. Für die zu treffende Prognoseentscheidung könnte auch Art und Begehungszeit der u. U. zwischenzeitlich vom Landgericht Trier abgeurteilter Taten Bedeutung haben. 2. Für die Frage der (Nicht)erledigung der Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Döbeln könnte die gemäß 450 a Abs. 1 und 2 StPO vorrangig auf diese anzurechnende Zeit der Auslieferungshaft von Bedeutung sein; ob diese Zeit bei der bisherigen Strafzeitberechnung schon berücksichtigt wurde, wäre deshalb zu klären. V. Die Kostenentscheidung hinsichtlich der Verfahrenseinstellung beruht auf 467 Abs. 1 StPO. Schnaars Klimm Schlüter-Staats Vorsitzender Richter Richter Richter am Oberlandesgericht am Landgericht am Oberlandesgericht