Vergaberechtliche Rahmenbedingungen des Contracting

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1 Vergaberechtliche Rahmenbedingungen des Contracting Fachkongress für kommunale Entscheidungsträger Kassel, S. N. P Alle Rechte vorbehalten.

2 Vergaberecht Referent Rechtsanwalt Wolfgang E. Trautner Fachanwalt für Verwaltungsrecht SNP Kompetenzteam Bau- und Immobilienrecht SCHLAWIEN NAAB PARTNERSCHAFT Büro: Frankfurt am Main Darmstädter Landstraße Frankfurt am Main 069/ / Fax: 069/ wolfgang.trautner@schlawien-naab.de Internet:

3 SNP Partnerschaft Die Partnerschaft Schlawien Naab, bestehend aus rund 40 Rechtsanwälten, Notaren, Wirtschaftsprüfern und Steuerberatern, unterstützt qualifiziert und spezialisiert ihre Mandanten in allen Fragen des Wirtschafts- und Steuerrechts und übernimmt notwendige Prozessvertretungen. Mit der kontinuierlichen Weiterentwicklung der traditionellen Rechtsgebiete und der Erschließung neu entstehender Tätigkeitsfelder bietet Schlawien Naab eine umfassende, zukunftsgerichtete Beratung an.

4 Referenzen für Energieeinspar-Contracting - Leitfadens Energiespar-Contracting des BMVBW 2003 (3. Auflage) Vergabeunterlagen und Vertragstext - Leitfaden Hessen (HUMLF), 1. Auflage 1998 und 2. Auflage Vergabeunterlagen und Vertragstext - Rechtliche Beratung bei verschiedenen Gebäudepools - Rechtliche Beratung von öffentlichen Auftraggebern - Vertretung von Bietern und Auftraggebern in Nachprüfungsverfahren

5 Inhalt - Grundlagen des Vergaberechts - Deutsches und europäisches Vergaberecht im Wandel - Vergaberechtliche Detailfragen - Vertragsmuster - Standards - Refinanzierung von Contractoren-Leistungen - Beschränkungen durch Haushaltsrecht?

6 Grundlagen des Vergaberechts - Übersicht über die Regelungsmaterien Regelungsmaterien Ebene Marktöffnende Richtlinien Überwachungs- Richtlinien EG-Ebene Vergaberechtsänderungsgesetz Gesetzesebene Vergabeverordnung Verordnungsebene VOB/A VOL/A VOF Verdingungsordnungen

7 Schwellenwert überschritten Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Vergabeverordnung VOB/A VOL/A VOF Basis + a Basis + a Basis + b Basis + b SKR SKR

8 Schwellenwert unterschritten Haushaltsvorschriften des Bundes, der Länder, der Gemeinden ( 55 HGrG, BHO, LHO) VOB/A VOL/A Basis Basis Daneben gelten eine Fülle weiterer Vorschriften, die von Land zu Land unterschiedlich sein können

9 Nationale Ebene: Entwurf des Gesetzes zur Änderung des Vergaberechts Wichtigsten Änderungen des GWB: - 99 Abs. 1 GWB: Definition für Inhouse-Geschäfte Abs. 1 GWB: Verfahrensarten a und b GWB: Informationspflicht des Auftraggebers und Rechtsfolge Abs. 3 GWB: Rügeobliegenheit Abs. 2 und 121 Abs. 1 GWB: Vorabgestattung der Zuschlagserteilung

10 Nationale Ebene: Entwurf des Gesetzes zur Änderung des Vergaberechts Wichtigsten Änderungen der VgV: - 9 Abs. 2 VgV: Wahl zwischen offenem und nichtoffenem Verfahren - 11 Abs. 1 GWB: freie Wahl des Vergabeverfahrens bei Vergabe von Liefer- und Dienstleistungen unterhalb der Schwellenwerte - 6 VgV: Dokumentationspflicht - 10 VgV: wettbewerblicher Dialog - 18, 20, 21 VgV: Rahmenvereinbarungen, elektronische Kataloge, elektronische Auktionen

11 Nationale Ebene: ÖPP-Beschleunigungsgesetz - Zwar Zielrichtung: Abbau Hemmschwellen für PPP-/ÖPP- Projekte - Aber: Einführung des Wettbewerblichen Dialogs in 6a VgV - Projektanten sind grundsätzlich zugelassen für den anschließenden Wettbewerb; allerdings Vorsorge durch den AG, dass Wettbewerb nicht verfälscht wird ( 4,6 VgV). - Verzicht auf Eigenleistungserfordernis

12 Übersicht über die geplanten Grundlagen des neuen Vergaberechts wohl ab 2006 Regelungsmaterien Ebene Richtlinien EG-Ebene GWB Gesetzesebene Vergabeverordnung Verordnungsebene VOB/A VOL/A VOF Verdingungsordnungen

13 Grundlagen des Vergaberechts Wer ist Auftraggeber? Klassischer öffentlicher Auftraggeber 98 Nr. 1 GWB Funktionaler Auftraggeber Verbände Sektorenauftraggeber Öffentlich geförderte Projekte Baukonzessionäre 98 Nr. 2 GWB 98 Nr. 3 GWB 98 Nr. 4 GWB 98 Nr. 5 GWB 98 Nr. 6 GWB

14 Grundlagen des Vergaberechts Öffentlicher Auftrag, 99 GWB 99 Abs. 1 GWB: Öffentlicher Auftrag = entgeltliche Verträge zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und Unternehmen, die zum Gegenstand haben: 99 Abs. 2 GWB: Lieferaufträge 99 Abs. 3 GWB: Bauaufträge 99 Abs. 4 GWB: Dienstleistungsaufträge = Verträge, die nicht unter Abs. 2 und Abs. 3 fallen und keine Auslobung sind

15 Anwendung von Vergaberecht Ausnahmen Vergaberechtliches Axiom: Keine Anwendung des Vergaberechts, wenn es sich bei der Beauftragung um ein In-House -Geschäft handeln würde Rechtsprechung: EuGH, Urteil vom (Teckal) in: NZBau 2000,90 Vergabekammer Düsseldorf, Beschluss vom , NZBau 2001, 46 BGH, Beschluss , NZBau 2001, 517

16 Anwendung von Vergaberecht Ausnahmen Wann handelt es sich um eine In-House-Vergabe? Kriterium nach der Rechtsprechung: Einfluss des Auftraggebers auf den Auftragnehmer wie auf eine eigene Dienststelle Auftragnehmer im wesentlichen für den Auftraggeber tätig OLG Naumburg, Beschluss vom : Vorlage an EuGH mit der Frage, nach welchen Kriterien sich der Einfluss wie auf eine eigene Dienststelle bemessen soll

17 Anwendung von Vergaberecht Ausnahmen Wann handelt es sich um eine In-House-Vergabe? Kriterium nach der Rechtsprechung (II): EuGH, Urteil vom , Rs C 26/03 ( Stadt Halle ): - Vergaberechtsfreies Inhouse-Geschäft nur ohne jede private Beteiligung EuGH, Urteil vom , Rs C 458/03 ( Parking Brixen ): - Auch bei 100 %iger Beteiligung der öffentlichen Hand kein Inhouse-Geschäft, wenn das Unternehmen weitgehend selbstständig arbeitet.

18 Vergaberechtliche Detailfragen Vergabeart Nationale Verfahren Eu-Weite Verfahren Öffentliche Ausschreibung Offenes Verfahren Beschränkte Ausschreibung Nichtoffenes Verfahren Freihändige Vergabe Verhandlungsverfahren Seit : Wettbewerblicher Dialog

19 Rangfolge bei öffentlicher Ausschreibung nach VOB/A Öffentliche Ausschreibung öffentliche Aufforderung einer unbeschränkten Zahl von Unternehmen, Angebote einzureichen ( 3 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A [ 101 Abs. 2 GWB]) Beschränkte Ausschreibung - ggf. mit Öffentlichem Teilnahmewettbewerb Aufforderung einer beschränkten Zahl von Unternehmen, Angebote einzureichen ( 3 Nr. 1 Abs. 2, Nr. 3 VOB/A [ 101 Abs. 3 GWB] Freihändige Vergabe - ggf. mit Öffentlichem Teilnahmewettbewerb kein förmliches Verfahren ( 3 Nr. 1 Abs. 3, Nr. 4 VOB/A [ 101 Abs. 4 GWB]

20 Wahl der Vergabeart Grundsatz: Öffentliche Ausschreibung, 3 Nr. 2 VOB/A Soweit nicht die Natur des Geschäfts/Eigenart der Leistung oder besondere Umstände eine Ausnahme rechtfertigen Ausnahme: 3 Nr. 1 VOB-SKR bzw. VOL-SKR Freie Wahl der Vergabeart, wenn Abschnitt 4 VOL/A bzw. VOB/A anwendbar ist.

21 Wahl der Vergabeart Beschränkte Ausschreibung nach 3 Nr. 3 VOB/ A ist in folgenden Fällen zulässig: nur beschränkter Kreis von Unternehmen erfüllt die außergewöhnlichen Eignungsanforderungen bei speziellen Leistungen. Öffentliche Ausschreibung würde unverhältnismäßigen Aufwand verursachen (vgl Hessen, Erlass: < EUR Öffentliche Ausschreibung hat kein wirtschaftliches Ergebnis gehabt. andere Gründe (z.b. Dringlichkeit, Geheimhaltung) führen zur Unzweckmäßigkeit.

22 Wahl der Vergabeart Freihändige Vergabe nach 3 Nr. 4 VOB/A ist in folgenden Fällen zulässig (Auswahl): a) für die Leistung kommt nur ein Unternehmen in Betracht. d) besondere Dringlichkeit b) keine eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung möglich. e) erneute Ausschreibung verspricht nach Aufhebung einer Ausschreibung kein wirtschaftliches Ergebnis.

23 Wahl der Vergabeart Freihändige Vergabe ( 3 Nr.4 b VOB/A Abschnitt 1) - zulässig, weil Art und Umfang der Leistung vor Auftragserteilung nicht erschöpfend festlegbar - AG kann das Verfahren im wesentlichen frei gestalten - mehrere Bieter, damit Wettbewerbs preise erzielt werden

24 Wahl der Vergabeart Verhandlungsverfahren nach Vergabebekanntmachung ( 3a Nr.4 c VOB/A Abschnitt 2) Zulässigkeit wie bei freihändiger Vergabe AG kann das Verfahren im wesentlichen frei gestalten öffentliche Vergabebekanntmachung vorgeschrieben Verhandlungen mit mindestens 3 Bewerbern (wenn vorhanden)

25 Vergaberechtliche Detailfragen - Wahl der Vergabeart Wettbewerblicher Dialog als geeignete neue Vergabeart? Begriff und Voraussetzungen, 6a VgV (2005) neues 4. Verfahren für besonders komplexe Vorhaben (z.b. Verkehrsinfrastrukturprojekte) bei objektiver Unmöglichkeit der Beschreibung der Mittel und Bedingungen wenn offenes oder nichtoffenes Verfahren nicht möglich einzig zulässiges Vergabekriterium: wirtschaftlich günstigstes Angebot

26 Vergaberechtliche Detailfragen - Wahl der Vergabeart Wettbewerblicher Dialog als geeignete neue Vergabeart? Ablauf des Verfahrens: 1. Veröffentlichung der Bekanntmachung 2. Auswahl der Bewerber und Dialogphase(n) 3. Aufforderung zur Abgabe des endgültigen Angebots 4. ggf. Klarstellungen / Präzisierungen 5. Bewertung der Angebote 6. ggf. Erläuterung des besten Angebotes (Feinabstimmung) 7. ggf. Zuschlagserteilung auf das wirtschaftlich günstigste Angebot

27 Standards - Leitfaden Energiespar-Contracting des BMVBW 2003 (3. Auflage) Vertragsmuster und Verdingungsunterlagen - Leitfaden Hessen (HUMLF), 1. Auflage 1998 und 2. Auflage 2003 Vertragsmuster und Verdingungsunterlagen

28 Forfaitierung Eigentum als Sicherung? - Forderungsverkauf: welche Sicherheiten? - Eigentum an vorbereitenden Leistungen als Sicherheit? - 93ff BGB : Contractor verliert durch Einbau Eigentum an den Anlagen an den Eigentümer des Gebäudes - Keine Hilfe durch Scheinbestandteile - Keine Hilfe durch so genanntes wirtschaftliches Eigentum, denn Contractor hat regelmäßig nicht die ausschließliche Verfügungsgewalt über die Anlagen

29 Forfaitierung - Basisstrktur Einspargarantie Öff. AG Grundvergütung Contractor Einrede- und Einwendungsverzichtserklärung Diskontierter Barwert der Forderungen Forfaitierung Von künftigen Zahlungen Finanzierer Bonitätsrisiko

30 Forfaitierung - Bundesfinanzministerium Stellungnahme gegen den Verkauf von gegenüber dem Bund bestehenden Forderungen des Contractors sind aus haushaltsrechtlicher Sicht grundsätzlich keine Bedenken zu erheben.

31 Beschränkungen durch Haushaltsrecht z.b.: 103 Abs. 7 Hessische Gemeindeordnung (HGO): Die Begründung einer Zahlungsverpflichtung, die wirtschaftlich einer Kreditverpflichtung gleichkommt, bedarf der Genehmigung der Aufsichtsbehörde Ausnahme: Begründung von Zahlungsverpflichtungen im Rahmen der laufenden Verwaltung

32 Beschränkungen durch Haushaltsrecht Hessisches Innenministerium: Energiesparverträge sind kreditähnliche Geschäfte Laufende Verwaltung = keine Genehmigungserfordernis, wenn nicht mehr als 10 Jahre Laufzeit Sicherung der Rentierlichkeit durch Bestand des Einrederechts nach 320 BGB Ohne erforderliche Genehmigung ist das Geschäfts schwebend unwirksam

33 Vielen Dank! Rechtsanwalt und Fachanwalt für Verwaltungsrecht Wolfgang E. Trautner SNP Kompetenzteam Bau- und Immobilienrecht Frankfurt am Main München Düsseldorf Berlin Leipzig Mailand