Inhaltsverzeichnis. Einleitung Teil Grundfragen des Verhältnisses von Daseinsvorsorge und Wettbewerb 22. /. Kapitel Begriffsbestimmungen 22

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1 Inhaltsverzeichnis Einleitung Teil Grundfragen des Verhältnisses von Daseinsvorsorge und Wettbewerb 22 /. Kapitel Begriffsbestimmungen 22 A. Daseinsvorsorge 22 I. Forsthoffs Lehre von der Daseinsvorsorge Historischer Hintergrund und Definition Teilhabe 25 II. Die Wirkung des Begriffs der Daseinsvorsorge Der Begriff der Daseinsvorsorge in Gesetzgebung und Rechtsprechung Kritik am Begriff der Daseinsvorsorge 29 III. Staatliche Gewährleistungsverantwortung Wandel von der Erfüllungs- zur Gewährleistungsverantwortung Postreform 32 FV. Weiterentwicklung des Daseinsvorsorgebegriffs Erweiterung gegenüber dem klassischen Begriff der Daseinsvorsorge Staatliche Aufgabe/Rechtsgrundlage Erbringer der Leistung Anforderungen an die Versorgung Rechtsbegriff 39 V. Der Einfluss des Europäischen Gemeinschaftsrechts auf die Daseinsvorsorge Begriffsdefinitionen Vergleich Daseinsvorsorge - Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse 43

2 8 Inhaltsverzeichnis B. Vergaberecht 43 I. Entwicklung des Vergaberechts Haushaltsrecht Europäische Vergaberichtlinien Umsetzung in Deutschland 46 a) Haushaltsrechtliche Lösung 46 b) Kartellrechtliche Lösung Reform des europäischen Vergaberechts 48 II. Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des Vergaberechts Schwellenwerte Öffentlicher Auftrag, 99 GWB III. Vergabeverfahren 1. Grundsätze des Vergabeverfahrens a) Wettbewerbsgrundsatz b) Gleichbehandlungs- und Transparenzgrundsatz 2. Verfahrensarten 3. Verfahrensablauf bei offenen/nicht offenen Verfahren 4. Verfahrensablauf beim Verhandlungsverfahren IV. Primärrechtsschutz im Vergaberecht Kapitel Daseinsvorsorge und Wettbewerb A. Forsthoffs Verständnis vom Verhältnis von Daseinsvorsorge und Wettbewerb w B. Verhältnis von Daseinsvorsorge und Wettbewerb I. Einführung von Wettbewerb durch das Gemeinschaftsrecht II. Spannungsverhältnis zwischen Daseinsvorsorge und Wettbewerb III. Wettbewerb um den Markt ^ C. Verhältnis von Daseinsvorsorge und Wettbewerbsrecht nach dem Gemeinschaftsrecht 67 I. Definition und Organisation der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse II. Grundsätzliche Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts 1. Voraussetzungen 6 68

3 Inhaltsverzeichnis 9 2. Nichtwirtschaftliche Tätigkeiten Gleichbehandlung öffentlicher und privater Unternehmen 70 III. Ausnahme gemäß Art. 86 Abs. 2 EG Voraussetzungen Wirkungen 72 IV Auswirkungen des Art. 16 EG auf das Verhältnis von Wettbewerb und Daseinsvorsorge 73 D. Daseinsvorsorge und Vergaberecht 76 I. Bedeutung des Vergaberechts im Bereich der Daseinsvorsorge Beauftragung von Unternehmen mit der Erbringung von Leistungen der Daseinsvorsorge Eröffnung von Wettbewerb durch das Vergaberecht 78 II. Exkurs: Beihilferechtliche Bedeutung 79 III. Das Verhältnis zwischen Daseinsvorsorge und Vergaberecht Spannungsverhältnis zwischen Daseinsvorsorge und Vergaberecht 81 a) Leistungsdefinition und Zuschlagskriterien 82 b) Lohn- und Preisdumping 83 c) Überwachung des Leistungserbringers 86 d) Absenkung der Anforderungen an die Leistung 87 e) Insolvenz des Leistungserbringers 88 f) Rosinenpicken 88 g) Formalisiertes Verfahren 89 h) Dienende Funktion des Wettbewerbs 91 i) Weitere Aspekte Konzentrationsprozesse bei den Anbietern Probleme der Kommunen 94 a) Kommunale Unternehmen 95 b) Beauftragte private Unternehmen 97 c) Einschränkung der Gestaltungsfreiheit der Kommunen Keine generelle Unanwendbarkeit des Vergaberechts im Bereich der Daseinsvorsorge Ausnahme gemäß Art. 86 Abs. 2 EG? 102 a) Direkte Anwendung 103

4 10 Inhaltsverzeichnis b) (Analoge) Anwendung auf den Betrauungsakt 1* 2. Teil Beispiele für die Anwendbarkeit des Vergaberechts Kapitel Abfallentsorgung 108 A. Daseinsvorsorge im Bereich der Abfallentsorgung ''" B. Anwendbarkeit des Vergaberechts im Falle der Drittbeauftragung nach 16 Abs. 1 KrW-/AbfG I. Grundsätzliche Anwendbarkeit des Kartellvergaberechts "^ II. Die Ausnahmevorschrift des 100 Abs. 2 lit. g GWB 109 U0 4. Kapitel Abwasserbeseitigung und Wasserversorgung ' A. Abwasserbeseitigung I. Erfüllung der Aufgabe der Abwasserbeseitigung durch Dritte ' 1. Abwasserbeseitigung ' 2. Drittbeauftragung a) Betriebsführungsmodell ' l2 b) Betreibennodell " 3 c) Kooperationsmodeü" II. Anwendbarkeit des Vergaberechts im Falle der Drittbeauftragimg im Bereich der Abwasserentsorgung ' Persönlicher Anwendungsbereich 2. Öffentlicher Auftrag 3. Ergebnis l 17 B. Wasserversorgung 1 17 I. Rechtlicher Rahmen und Marktstrukturen in der Wasserversorgung 1. Rechtlicher Rahmen 2. Organisation der Wasserversorgung ' 19 a) Eigenversorgung 120 a) (11 ll4 114 l14 il ll7

5 Inhaltsverzeichnis 11 b) Fremdversorgung 121 II. Anwendbarkeit des Vergaberechts bei Eigenversorgung Teil Unanwendbarkeit des Vergaberechts Kapitel In-House-Vergabe 125 A. Grundvoraussetzung: Vorliegen eines öffentlichen Auftrags 126 B. Beauftragung eines Eigen- oder Regiebetriebs 126 C. Beauftragung einer Eigengesellschaft/gemischt-öffentlichen Gesellschaft 127 I. Voraussetzungen für eine In-House-Vergabe Teckal-Entscheidung des EuGH Begründung für die Vergaberechtsfreiheit Betonung des Ausnahmecharakters durch den EuGH 130 II. Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle Das Parking Brixen-Urteil des EuGH Das Carbotermo-Urteil des EuGH Erfüllung des Kontrollkriteriums bei der Beauftragung einer Eigengesellschaft/gemischt-öffentlichen Gesellschaft Zusammenfassung und Kritik 138 III. Tätigkeit im Wesentlichen für den öffentlichen Auftraggeber 139 D. Beauftragung einer gemischtwirtschaftlichen Gesellschaft 142 I. Bisheriger Stand der Rechtsprechung und Literatur 142 II. Stadt Halle-Urteil des EuGH 143 III. Kritik 146 E. Zusammenfassung Kapitel Dienstleistungskonzession 150 A. Definition des Begriffs der Dienstleistungskonzession 151

6 12 Inhaltsverzeichnis B. Maßgebliches Recht für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen 152 I. Unanwendbarkeit des Vergaberechts auf die Dienstleistungskonzession Begründung aus der Entstehungsgeschichte der Vergaberichtlinien Entgeltlicher Vertrag II. Grundregeln des EG-Vertrags III. In-House-Vergabe ICQ C. Untersuchung einzelner Begriffsmerkmale I. Notwendigkeit der Erfüllung einer Aufgabe der Daseinsvorsorge? " 9 II. Übernahme des wirtschaftlichen Risikos 1. Wirtschaftliches Risiko 2. Anforderungen des EuGH 3. Priifungskriterien 4. Teilentgeltlichkeit 161 l62 l D. Das Verfahren zur Vergabe von Dienstleistungskonzessionen I. Anforderungen an die öffentliche Bekanntmachung II. Anforderungen an das Verfahren 4. Teil Anwendbarkeit des Vergaberechts im ÖPNV l71 7. Kapitel Rechtlicher Rahmen des ÖPNV l71 A. Definition l71 B. Aufgabe der Daseinsvorsorge/Regionalisierung I. Regionalisierung ' II. Auswirkung der Regionalisierung auf den SPNV/Bahnreform III. Aufgabenträger IV. VO (EWG) 1191/ Ursprüngliche Fassung der VO (EWG) 1191/69 2. Weiterentwicklung durch die VO (EWG) 1893/91 3. Deutsches Recht l 78 1?6

7 Inhaltsverzeichnis 13 V. Finanzierung des ÖPNV Kapitel Anwendbarkeit des Vergaberechts auf die Vergabe gemeinwirtschaftlicher Verkehrsleistungen im SPNV 179 A. Eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen 179 B. Verhältnis des 15 Abs. 2 AEG zum Vergaberecht ( 97 ff. GWB) 180 I. Gemeinschaftsrechtliche Pflicht zur Durchführung einer öffentlichen Ausschreibung? VO (EWG) 1191/ Vergaberichtlinien Grundsätze des EG-Vertrags 186 a) Grenzüberschreitendes Interesse 187 b) Vertragsverletzungsverfahren der Kommission 191 c) Verfahrensanforderungen Ergebnis 193 II. Nationales Recht Entstehungsgeschichte Zwischenergebnis Keine Änderung durch das Vergaberechtsänderungsgesetz la Nr. 2 Abs. 2 VOL/A Abs. 3 VgV Systematische Argumente Abs. 2 GWB Tatsächliche Veränderungen 208 III. Vereinbarkeit von Vergaberecht und Daseinsvorsorge im SPNV VK Brandenburg/OLG Brandenburg Stellungnahme 211 IV. Kriterien der Ermessensentscheidung Sicherstellung einer ausreichenden Verkehrsbedienung Beihilferechtliche Erwägungen Umfang der zu erbringenden Verkehrsleistungen 215

8 14 Inhaltsverzeichnis V. Ergebnis C. Vorliegen eines öffentlichen Auftrags I. Öffentliche Auftraggeber, 98 GWB n. Öffentlicher Auftrag, 99 Abs. 1, 4 GWB M 2 * 2M Entgeltlicher Vertrag " a) Vertragstypen b) Zuschussvertrag oder entgeltlicher Vertrag? aa) Eine Ansicht: Verkehrsverträge sind Zuschussverträge " 224 bb) Definition des Zuschussvertrags 225 cc) Verkehrsleistungsvertrag 97fi dd) Abgrenzung 22 ee) Vereinbarungen über gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistungen ff) Beschaffungscharakter Öffentlich-rechtlicher Vertrag 229 a) Rechtsnatur von Verkehrsverträgen b) Abgrenzung koordinationsrechtlicher/subordinationsrechtlicher Vertrag c) Grundsätzliche Anwendbarkeit des Vergaberechts auf öffentlich-rechtliche Verträge d) Ausübung öffentlicher Gewalt oder Beschaffung von Marktleistungen?. 233 m 23 e) Beschaffung von Marktleistungen durch Abschluss eines Verkehrsvertrages aa) Keine Ausübung öffentlicher Gewalt bb) Beschaffung von Marktleisrungen f) Zwischenergebnis 3. Ergebnis HI. Dienstleistungskonzession 1. Erfüllung einer im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe 2. Einräumung eines Rechts zur Nutzung der Dienstleistung 3. Übernahme des wirtschaftlichen Risikos a) Bruttoverträge b) Nettoverträge ty'lq IV. Ergebnis 244

9 Inhaltsverzeichnis Kapitel Anwendbarkeit des Vergaberechts im straßengebundenen ÖPNV 245 A. Personenbeförderungsrechtliche Anforderungen an das Genehmigungsverfahren I. Eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen Voraussetzungen der Genehmigung/Rechtsstellung des Genehmigungsinhabers Verfahren bei Neuerteilung der Genehmigung 248 a) Genehmigungswettbewerb 248 b) Verfassungsunmittelbarer Auskunftsanspruch 250 n. Gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistungen 252 III. Eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen und öffentliche Zuschussgewährung Eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen trotz Zuschussgewährung 254 a) Beschluss des BVerwG vom b) Urteil des EuGH vom Altmark Trans Rechtssichere Teilbereichsausnahme 257 a) Teilbereichsausnahme 258 b) Rechtssicherheit der Teilbereichsausnahme 259 c) Keine Prüfung der Rechtmäßigkeit der Zuschüsse im Genehmigungsverfahren Ergebnis 261 B. Anwendbarkeit des Vergaberechts auf gemein wirtschaftliche Verkehrsleistungen I. 13a PBefG i. V. mit der Geringste Kosten-Verordnung lex specialis? Gemeinschaftsrechtlicher Rahmen Nationales Recht Ergebnis 265 II. Öffentliche Auftraggeber. 98 GWB 266 III. Öffentlicher Auftrag, 99 Abs. 1, 4 GWB Öffentlich-rechtlicher Vertrag Entgeltliche Verträge Abs. 2 GWB Dienstleistungskonzession 269 a) Erfüllung einer im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe 269

10 Inhaltsverzeichnis b) Recht zur Nutzung aa) VKDarmstadt, Beschluss vom bb) Kritik c) Wirtschaftliches Risiko d) Ergebnis 5. In-House-Vergabe ' " IV. Ergebnis C. Anwendbarkeit des Vergaberechts auf eigenwirtschaftliche Verkehre,, 2 I Beförderungserlöse/gesetzliche Ausgleichszahlungen II. Betriebskostenzuschüsse Beihilferechtliche Anforderungen Verkehrsleistungs- oder Zuschussvertrag Abgrenzung a) Höhe des Zuschusses b) Genehmigung erteilt., ^. l<fn aa) Indiz für Zuschussvertrag,.. 2!v bb) AUeinstellung/Ausschließlichkeitsrecht c) Genehmigung noch nicht erteilt d) Altpapier-Entscheidung des BGH Dienstleistungskonzession " c u.290 a) Erfüllung einer im AHgemeininteresse liegenden Aufgabe b) Weitere Voraussetzungen - wirtschaftliche Gestaltungsmacht erforderlic 5. In-House-Vergabe HI. Finanzierung kommunaler Unternehmen 1. Vergaberechtliche Beurteilung 2. Beihilferechtliche Problematik 3. Ergebnis IV. Ergebnis..21! Kapitel Berücksichtigung des Daseinsvorsorgecharakters der Leistung im Vergabeverfahren A. Verfahrensart ^.297

11 Inhaltsverzeichnis 17 B. Leistungsbeschreibung 298 I. Inhalt der Leistungsbeschreibung 298 II. Konstruktive oder funktionale Leistungsbeschreibung 299 III. Weitere Anforderungen an die Leistungsbeschreibung 300 IV. Überwachung der Qualität der Verkehrsleistungen 300 C. Eignungskriterien und Zuschlagserteilung 301 I. Eignungskriterien 301 II. Wirtschaftlichstes Angebot 301 D. Kritik der Verkehrsunternehmen am Ausschreibungswettbewerb Teil Neuere legislative Entwicklungen Kapitel Vertrag von Lissabon und Vergaberechtsreform 304 A. Vertrag von Lissabon 304 B. Reform des Vergaberechts Kapitel \ EU-Verordnung über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße v. 307 A. Entstehungsgeschichte und Zweck der Verordnung 308 I. Entstehungsgeschichte 308 II. Zweck der Verordnung 309 B. Öffentlicher Dienstleistungsauftrag 310 I. Definition 310 II. Inhalt von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen 311 C. Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge - anwendbare Vergabevorschriften I. Vergabe nach den Vergaberichtlinien 313 II. Vergabe nach den Verfahrensvorschriften der VO (EG) 1370/ Straßengebundener ÖPNV 313

12 18 Inhaltsverzeichnis 2. SPNV III. Übergangsregelung D. Vergabevorschriften der VO (EG) 1370/2007 I. Wahlrecht der zuständigen Behörden: Eigenerbringung oder Beauftragung Dritter II. Wettbewerbliches Vergabeverfahren III. Direktvergabe 1. Direktvergabe an einen internen Betreiber 2. Straßengebundener ÖPNV 3. SPNV a) Art. 5 Abs. 6 VO (EG) 1370/2007 b) Verhältnis zum europäischen Primärrecht c) Vorbehalt entgegenstehenden nationalen Rechts aa) BGH, Beschluss vom bb) Kritik d) Verbleibende Direktvergabemöglichkeiten IV. Rechtsschutz E. Ausgleichsleistungen für gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen F. Bewertung Zusammenfas Literaturverzeichnis Sachwortverzeichnis