Vorgründungsgesellschaft und Vorgesellschaft

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1 Vorgründungsgesellschaft und Vorgesellschaft Allgemeines Eine GmbH entsteht als selbständige juristische Person, die Träger von Rechten und Pflichten sein kann, mit ihrer Eintragung in das Firmenbuch. Erst mit dieser Eintragung erlangt die Gesellschaft volle Rechtspersönlichkeit. Bei der Eintragung handelt es sich somit um einen konstitutiven Akt. Trotzdem wird die Gesellschaft üblicherweise bereits vor ihrer Eintragung in das Firmenbuch tätig; bspw hat die Gesellschaft ein Bankkonto zu eröffnen, auf das die Stammeinlagen zu zahlen sind, oder schließt die Gesellschaft einen Sacheinlagevertrag im Zusammenhang mit der Übernahme von Sacheinlagen ab. Die Phasen, die bis zu der Eintragung der Gesellschaft in das Firmenbuch durchlaufen werden, werden eingeteilt in: a. die Vorgründungsgesellschaft und b. die Vorgesellschaft. Als Vorgründungsgesellschaft wird jener Zeitraum zwischen der Verabredung der Gesellschafter, zukünftig eine Gesellschaft zu gründen, und dem tatsächlichen Abschluss des Gesellschaftsvertrags (als Notariatsakt) verstanden. Unter einer Vorgesellschaft versteht man eine Gesellschaft vom Zeitpunkt des Abschlusses des Gesellschaftsvertrags bis zur Eintragung der GmbH in das Firmenbuch Überblick Gründungsstadien Vorgründungsgesellschaft Abschluss des Gesellschaftsvertrags Vorgesellschaft Eintragung der Gesellschaft in das Firmenbuch Grundlieferung [Stand März 2010] 2 : 3

2 2.2 Mutz 2.2 Vorgründungsgesellschaft Allgemeines 6 Besteht vor dem Abschluss des Gesellschaftsvertrags bereits eine Vereinigung der künftigen Gesellschafter, so entsteht vom Beginn dieser Vereinigung der künftigen Gesellschafter bis zum Zeitpunkt des Abschlusses des Gesellschaftsvertrags eine Vorgründungsgesellschaft. Dementsprechend wird auch das Stadium vor Abschluss des Gesellschaftsvertrags als Vorgründungsstadium bezeichnet. 7 Die Charakteristika einer Vorgründungsgesellschaft sind somit: a. Vereinigung der künftigen Gesellschafter (diese müssen nicht zwingend ident sein mit allen zukünftigen Gesellschaftern der dann errichteten Gesellschaft); b. gemeinsames Zusammenwirken der zukünftigen Gesellschafter, gerichtet auf den Abschluss des Gesellschaftsvertrags; c. noch kein abgeschlossener Gesellschaftsvertrag. 8 Die Bildung einer Vorgründungsgesellschaft ist für die Errichtung einer Gesellschaft nicht Voraussetzung Vorvertrag auf Abschluss des Gesellschaftsvertrags 9 Wenn sich die Gesellschafter in einem gesonderten Vertrag dazu verpflichten, zukünftig einen Gesellschaftsvertrag abzuschließen und die GmbH zu errichten, ist dies ein Vorvertrag gem 936 ABGB. Ein derartiger (Vor-)Vertrag ist notariatsaktpflichtig, da Formvorschriften, die für die Hauptverträge (Gesellschaftsvertrag) gelten ( 4 Abs 3 GmbHG), auch für Vorverträge einzuhalten sind. " Hinweis Eine Verpflichtung aus einem (Vor-)Vertrag zum Abschluss eines Gesellschaftsvertrags besteht nur dann, wenn diese Verpflichtung in der Form eines Notariatsakts begründet wurde. So bedarf bspw ein Beteiligungsvertrag, mit dem sich die zukünftigen Gesellschafter einer GmbH zur Gründung einer Gesellschaft und Übernahme bestimmter Stammeinlagen verpflichten, der Form eines Notariatsakts. 2 : 4 [Stand März 2010] Grundlieferung

3 Vorgründungsgesellschaft und Vorgesellschaft 2.2 Checkliste Für den wirksamen Abschluss eines Vorvertrags über die Errichtung einer GmbH ist folgender Inhalt erforderlich: 4 Verpflichtung der Gründungsgesellschafter, zukünftig eine Gesellschaft zu errichten; 4 Aufnahme aller wesentlichen Punkte des Gesellschaftsvertrags (Firma, Sitz, Unternehmensgegenstand, Stammkapital, Gesellschafter, Stammeinlagen usw) in den Vorvertrag; 4 Regelung des Zeitpunkts, bis zu dem der Gesellschaftsvertrag abgeschlossen und die GmbH errichtet sein muss; 4 Notariatsaktspflicht. Auf Grund des Vorvertrags können die Vertragsparteien (die zukünftigen Gesellschafter) binnen eines Jahres auf Abschluss des Gesellschaftsvertrags klagen Rechtliche Qualifikation der Vorgründungsgesellschaft Die Vorgründungsgesellschaft wird als eine GesBR qualifiziert. Diese ist eine reine Innengesellschaft und daher nicht rechtsgeschäftsfähig. Die Bestimmungen des (zukünftig abzuschließenden) Gesellschaftsvertrags und des GmbHG kommen auf die Vorgründungsgesellschaft noch nicht zur Anwendung. Eine allfällige Haftung der zukünftigen Gesellschafter richtet sich demnach nach den Bestimmungen über die GesBR. Handeln die Gesellschafter bereits im Außenverhältnis im Namen der Vorgründungsgesellschaft (bzw der Vorgründungsgesellschafter) mit entsprechender Vertretungsmacht bzw liegen die Voraussetzungen gem 178 UGB vor, so trifft die Gesellschafter grundsätzlich eine persönliche, unbeschränkte und solidarische Haftung für die eingegangenen Verbindlichkeiten. Durch den Abschluss des Gesellschaftsvertrags und die Eintragung der Gesellschaft in das Firmenbuch kommt es zu keiner automatischen Übertragung der Rechte und Pflichten und Vermögensgegenstände aus der Phase der Vorgründungsgesellschaft auf die Vorgesellschaft bzw die dann eingetragene Gesellschaft. Die Übertragung der Rechte und Pflichten und Vermögensgegenstände der Vorgründungsgesellschaft auf die Gesellschaft erfordert ein gesondertes Rechtsgeschäft; allfällige Verpflichtungen müssen von der Gesellschaft ausdrücklich übernommen werden. Die Grundlieferung [Stand März 2010] 2 : 5

4 2.2 Mutz Vertragspartner der Vorgründungsgesellschaft müssen dieser Übernahme ebenfalls zustimmen. Beispiel Schließen zukünftige Gesellschafter einer Gesellschaft vor Abschluss des Gesellschaftsvertrags gemeinsam einen Mietvertrag im Namen der zu gründenden Gesellschaft, so haften die Gesellschafter persönlich, unbeschränkt und solidarisch für die damit eingegangenen Verbindlichkeiten (bspw Zahlung der Mietzinse, Kaution usw). Selbst nach Abschluss des Gesellschaftsvertrags oder Eintragung der Gesellschaft in das Firmenbuch kommt es zu keiner automatischen Übertragung der Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag auf die dann eingetragene Gesellschaft. Die Zustimmung des Vermieters zur Übertragung des Mietverhältnisses auf die dann errichtete GmbH wäre grundsätzlich erforderlich. " Tipp Rechte und Vermögensgegenstände der Vorgründungsgesellschaft müssen gesondert auf die dann eingetragene Gesellschaft abgetreten bzw übertragen werden. Diese Übertragung könnte neuerlich Kosten oder Gebühren (Grunderwerbsteuer, Rechtsgeschäftsgebühr) auslösen. Eine (schuldbefreiende) Übertragung von Verbindlichkeiten und Vertragsverhältnissen würde grundsätzlich der Zustimmung des jeweiligen Vertragspartners bedürfen. Es wäre daher zu prüfen, ob nicht zuerst der Gesellschaftsvertrag abgeschlossen werden sollte, bevor die Vorgründungsgesellschaft allfällige Rechtsgeschäfte vornimmt. " Tipp Für die Übertragung von Pflichten/Verbindlichkeiten der Vorgründungsgesellschaft auf die dann eingetragene Gesellschaft bedarf es einer Schuldübernahme; sollte der Dritte/Gläubiger einer privativen (haftungsbefreienden) Schuldübernahme nicht zustimmen, haften die handelnden Gesellschafter für diese Pflichten/Verbindlichkeiten auch nach Eintragung der Gesellschaft in das Firmenbuch. Auf Grund des Haftungsrisikos im Rahmen der Vorgründungsgesellschaft ist es zu empfehlen, dass die zukünftigen Gesellschafter nicht nach außen hin im Namen der (zukünftigen) Gesellschaft auftreten und Verpflichtungen eingehen. 15 Leistungen, die von Gründern im Vorgründungsstadium für die Gesellschaft erbracht werden, können auf Grund der persönlichen, unbeschränkten und solidari- 2 : 6 [Stand März 2010] Grundlieferung

5 Vorgründungsgesellschaft und Vorgesellschaft 2.3 schen Haftung der Gesellschafter nicht als Einlage in die spätere Gesellschaft angerechnet werden. Die Vorgründungsgesellschaft wird durch Erreichung ihres Zwecks der Errichtung der Gesellschaft oder endgültigem Scheitern dieses Zwecks aufgelöst Vorgesellschaft Allgemeines Der Zeitraum ab Abschluss des Gesellschaftsvertrags durch sämtliche Gesellschafter in Notariatsaktsform ( Errichtung der GmbH) bis zum Zeitpunkt der Eintragung der Gesellschaft in das Firmenbuch ( Entstehen der GmbH) wird Vorgesellschaft genannt. Die Charakteristika einer Vorgesellschaft sind: a. Errichtung der Gesellschaft durch Abschluss des Gesellschaftsvertrags durch sämtliche Gesellschafter in Notariatsaktsform; b. die Eintragung der Gesellschaft in das Firmenbuch ist noch nicht erfolgt. Ziel der Vorgesellschaft ist die Förderung des Entstehens der Gesellschaft und das Verwalten und Erhalten bereits eingebrachten Vermögens Rechtliche Qualifikation der Vorgesellschaft Die Vorgesellschaft wird, solange sie noch nicht in das Firmenbuch eingetragen ist, als eine Rechtsform eigener Art (Gesellschaft sui generis) angesehen; sie fällt demnach noch nicht bzw nicht zur Gänze unter die Bestimmungen des GmbHG. Die Gesellschaft entsteht erst durch den konstitutiven Akt der Eintragung in das Firmenbuch als selbständige juristische Person. Auf die Vorgesellschaft sind folgende gesetzliche bzw gesellschaftsvertragliche Bestimmungen anzuwenden: a. Gründungsvorschriften des Gesellschaftsvertrags, b. Gründungsvorschriften des GmbHG und die c. sonstigen Bestimmungen des GmbHG, sofern dafür nicht die Eintragung vorausgesetzt wird oder bestimmte Gründungsvorschriften bestehen Grundlieferung [Stand März 2010] 2 : 7

6 2.3 Mutz Innenverhältnis 22 Im Verhältnis zwischen den einzelnen Gründungsgesellschaftern, insbesondere bei der Willensbildung der Gesellschafter, kommen bereits für die Vorgesellschaft die Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags zur Anwendung. Die gesellschaftsvertraglichen Regelungen wie bspw über die Organisation (Bestellung der Geschäftsführer, Aufsichtsrat oder Beirat), Zuständigkeiten, Gewinnbezugsrecht und die Generalversammlung, gelten bereits im Stadium der Vorgesellschaft. Beispiel Sieht der Gesellschaftsvertrag vor, dass die Bestellung von Geschäftsführern einer Mehrheit von drei Viertel der abgegebenen Stimmen bedarf, so muss auch die Bestellung von Geschäftsführern im Stadium der Vorgesellschaft diese Mehrheit erreichen. 23 Alle Gesellschafter haben bei den für die Gründung der Gesellschaft noch erforderlichen Handlungen und Maßnahmen mitzuwirken; so bspw bei der a. Bestellung von Geschäftsführern, b. Wahl der Mitglieder des ersten Aufsichtsrats (sofern erforderlich), c. Einzahlung der übernommenen Stammeinlagen, d. Erstellung des Gründungsberichts bei Sacheinlagen ( 6 a Abs 4 GmbHG ivm 24 AktG), oder e. Errichtung von Nachträgen zum Gesellschaftsvertrag (sofern für die Eintragung der Gesellschaft in das Firmenbuch erforderlich). 24 Ein bereits bestellter Geschäftsführer der Gesellschaft hat eingebrachte Bareinlagen zu verwahren sowie eingebrachte Sacheinlagen (bspw Betriebe, Liegenschaften) zu verwalten und ein allenfalls bereits eingebrachtes Unternehmen weiter zu führen. 25 Der Gesellschaftsvertrag ist in diesem Stadium nur einstimmig abänderbar, auch wenn im Gesellschaftsvertrag (bzw auch nach 50 GmbHG) für die Änderung des Gesellschaftsvertrags eine andere Mehrheit vorgesehen ist. Ein entsprechender Nachtrag muss in Notariatsaktsform errichtet werden. 26 Auch die Änderung im Stand der Gesellschafter vor Eintragung der Gesellschaft in das Firmenbuch bedarf der Zustimmung aller übrigen Gesellschafter und der Errichtung eines von allen Gesellschaftern unterfertigten Nachtrags zum Gesellschaftsvertrag (in Notariatsaktsform). 2 : 8 [Stand März 2010] Grundlieferung

7 Vorgründungsgesellschaft und Vorgesellschaft 2.3 " Hinweis Die Abtretung eines Geschäftsanteils vor Eintragung der Gesellschaft in das Firmenbuch bedarf dann nicht der Zustimmung aller übrigen Gesellschafter und der Errichtung eines Nachtrags zum Gesellschaftsvertrag (in Notariatsaktsform), wenn die Abtretung des entsprechenden Geschäftsanteils aufschiebend bedingt mit der Eintragung der Gesellschaft in das Firmenbuch ist (in diesem Fall sind jedoch die gesellschaftsvertraglichen Bestimmungen über die Abtretung von Geschäftsanteilen, wie bspw Vinkulierungen, Vorkaufs- und Aufgriffsrechte, zu berücksichtigen) Außenverhältnis Die Vorgesellschaft besitzt im Gegensatz zur Vorgründungsgesellschaft eine gewisse Teilrechtsfähigkeit: In diesem Stadium kann die Vorgesellschaft mit einem auf das Gründungsstadium hinweisenden Zusatz ( in Gründung ) im Geschäftsverkehr auftreten, Träger von Rechten und Pflichten sein und Rechtsgeschäfte abschließen. Im Zweifel ist Handeln namens der Vorgesellschaft und nicht im Namen der zukünftigen Gesellschaft anzunehmen. Die Vorgesellschaft ist insbesondere bereits fähig a. Träger eines eigenen Vermögens zu sein, b. ein Bankkonto zu führen, c. am Geschäftsverkehr teilzunehmen (insbesondere bei der Einbringung von Sacheinlagen), d. grundbücherliche Rechte zu erwerben, e. Gegenstand eines Konkurs- oder Ausgleichsverfahrens zu sein und f. eine aktive und passive Parteistellung einzunehmen " Hinweis Eine Gesellschaft wird schon vor ihrer Eintragung ins Firmenbuch als Steuersubjekt angesehen, wenn der Gesellschaftsvertrag bereits abgeschlossen ist und diese Vorgesellschaft eine nach außen hin erkennbare Tätigkeit entfaltet (s dazu Abschnitt 3.11). Die Vorgesellschaft wird durch die bestellten Geschäftsführer vertreten. 29 Grundlieferung [Stand März 2010] 2 : 9

8 2.3 Mutz Haftung für Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft Haftung der Vorgesellschaft 30 Grundsätzlich haftet die Vorgesellschaft für Verbindlichkeiten, die durch ihre Geschäftsführer im Namen der Vorgesellschaft begründet wurden oder auf Grund des Rechtsscheins, wenn die Geschäftsführer und die Gesellschafter dies tolerieren Haftung der Gründer Verlustabdeckungshaftung 31 Mitunter wird vertreten, dass auch die Gründer/Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft haften. Die herrschende Meinung beschränkt eine Haftung der Gründer gegenüber der (dann eingetragenen) Gesellschaft jedoch mit der Verpflichtung zur Wiederherstellung eines stammkapitalentsprechenden Gesellschaftsvermögens zum Zeitpunkt der Eintragung der Gesellschaft; die Gesellschafter haben demnach allfällige Verluste im Stadium der Vorgesellschaft abzudecken. 32 Diese Verlustabdeckungshaftung ist für die Gesellschafter eine unbeschränkte, jedoch unter den Gesellschaftern anteilige Haftung. " Achtung Die Gründer haften im Stadium der Vorgesellschaft gegenüber der (dann eingetragenen) Gesellschaft für die Wiederherstellung eines stammkapitalentsprechenden Gesellschaftsvermögens (Verlustabdeckungshaftung). Wird somit bspw als Sacheinlage ein Betrieb eingebracht, sind die Verluste während der Dauer der Vorgesellschaft von den Gesellschaftern zu tragen. Eine Übertragung von Vermögensgegenständen/Betrieben, die allenfalls vor Eintragung der Gesellschaft in das Firmenbuch an Wert verlieren könnten, sollte somit sehr zeitnahe zum Zeitpunkt der Einreichung der Firmenbuchanmeldung erfolgen Rechtsfolge der Eintragung der Gesellschaft in das Firmenbuch 33 Mit der Eintragung der Gesellschaft in das Firmenbuch entsteht die Gesellschaft als solche. Die eingetragene Gesellschaft setzt die Vorgesellschaft fort. Sämtliche Rechte und Pflichten sowie Vermögensgegenstände der Vorgesellschaft gehen ipso iure auf die Gesellschaft über, unabhängig davon, ob diese Gegenstand von Einlagen der Gesellschafter sind oder von der Vorgesellschaft erworben oder begründet wurden. 2 : 10 [Stand März 2010] Grundlieferung

9 Vorgründungsgesellschaft und Vorgesellschaft 2.4 Verpflichtungen aus einer Vereinbarung über die Einbringung von Sacheinlagen können nur dann von der Gesellschaft übernommen werden, wenn die Einbringung von Sacheinlagen im Gesellschaftsvertrag vereinbart worden ist ( 6 Abs 4 GmbHG). In diesem Fall ist die Übernahme aber zwingend Die unechte Vorgesellschaft Eine unechte oder fehlgeschlagene Vorgesellschaft liegt dann vor, wenn a. die Eintragung der Gesellschaft in das Firmenbuch von den Gesellschaftern nie beabsichtigt war, b. die Eintragung der Gesellschaft in das Firmenbuch nicht weiter betrieben wird, c. allfällige Eintragungshindernisse nicht beseitigt werden oder d. die Eintragung rechtskräftig abgelehnt wird, aber e. die Gründer die Geschäfte trotzdem fortführen. Eine solche unechte Vorgesellschaft wird als GesBR qualifiziert. Die Gesellschafter haften demnach persönlich für allfällige Verbindlichkeiten oder Verpflichtungen der unechten Vorgesellschaft Haftung der Geschäftsführer (Handelndenhaftung) Die für die Gesellschaft handelnden Personen (die Geschäftsführer) haften gem 2 Abs 1 GmbHG persönlich zur ungeteilten Hand als Gesamtschuldner für alle Handlungen, die sie im Namen der Gesellschaft bis zu deren Eintragung getätigt haben. Voraussetzung für die Haftung des Handelnden ist a. rechtsgeschäftliches Handeln (bspw Abschluss von Verträgen), b. Handeln im Namen der bereits gegründeten Gesellschaft, c. noch keine Eintragung der Gesellschaft in das Firmenbuch, d. rechtswirksame Bestellung des Handelnden zum Geschäftsführer der Vorgesellschaft oder faktische Vertretung der Gesellschaft als solcher. Die Haftung ist unabhängig davon, ob der Gläubiger wusste oder hätte wissen müssen, dass die Gesellschaft noch nicht eingetragen war Grundlieferung [Stand März 2010] 2 : 11

10 2.4 Mutz 40 Handelnder ist derjenige, der als Geschäftsführer für die Vorgesellschaft tätig ist bzw sich als solcher von einem Bevollmächtigten vertreten lässt (der Bevollmächtigte oder andere nicht geschäftsführende Vorgesellschafter haftet aber nicht). 41 Der Handelnde haftet in dem gleichen Umfang wie die Vorgesellschaft bzw die (später eingetragene) Gesellschaft; die Haftung des Handelnden ist somit primär auf Erfüllung gerichtet. " Hinweis Die Handelndenhaftung tritt auch dann ein, wenn derjenige, der für die Gesellschaft auftritt, ohne Vollmacht handelt oder diese überschreitet. 42 Für den Fall, dass der Handelnde pflichtgemäß gehandelt haben sollte, hat er gegenüber der Gesellschaft einen Regressanspruch. " Hinweis Sofern jemand als Geschäftsführer einer nicht existenten Vorgesellschaft auftreten sollte oder als Geschäftsführer nicht offenlegt, dass er für eine Vorgesellschaft auftritt, wird ein Eigengeschäft des Handelnden angenommen. Der Handelnde haftet dann persönlich dem Vertragspartner auf Erfüllung; die Bestimmungen über die Handelndenhaftung kommen nicht zur Anwendung. 43 Die Handelndenhaftung für Rechtsgeschäfte, die für die Gesellschaft im Gründungsstadium abgeschlossen worden sind, endet, sobald die Gesellschaft in das Firmenbuch eingetragen ist und die in ihrem Namen abgegebenen Erklärungen genehmigt. Sind die Handlungen des Geschäftsführers vom Gesellschaftsvertrag gedeckt, bedarf es keiner gesonderten Genehmigung durch die Gesellschaft. 44 Darüber hinaus haftet der Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft gem 25 GmbHG (s dazu Abschnitt 6.9). 2 : 12 [Stand März 2010] Grundlieferung